Por Analía Elíades*

La primera semana de abril de 2016 trajo consigo dos hechos trascendentes en torno a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, Ley N° 26.522 (B.O.: 10-10-09): 1) El 6 de abril, la Cámara de Diputados de la Nación convalidó los decretos de necesidad y urgencia (DNU) que desde el 10 de diciembre de 2015 destruyeron el sistema legal democrático, pluralista y de diversidad comunicacional auspiciado por la LSCA, regresando a un sistema a favor de la concentración y el mercantilismo informativo y cultural. 2) El 8 de abril, diversas organizaciones de la sociedad civil en Argentina y representantes del Estado argentino concurrieron a una audiencia en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con sede en Washington, en la que los peticionarios, en la voz del CELS, AMARC, REDCOM y otros, expusieron ante los comisionados las graves violaciones que como hechos consumados se vienen produciendo y ya afectan gravemente el derecho a la comunicación consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Teniendo en cuenta la importancia jurídico-comunicacional de ambos hechos, proponemos el siguiente recorrido de acontecimientos, con el fin de aportar al menos una reflexión e incentivar la comprensión de las dimensiones de lo sucedido, su trascendencia en el futuro inmediato y mediato en el escenario de los servicios de comunicación audiovisual en Argentina, e identificar los intereses y sus bases conceptuales en pugna.

Modificación por decreto de la LSCA: la ley del más fuerte y el silenciamiento de los más débiles

Apenas asumió Mauricio Macri la Presidencia de la Nación, dictó una serie de decretos que con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta modificaron la Ley N° 26.522 y atentan contra la libertad de expresión y la prohibición de censura establecida en el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Con fecha 10 de diciembre de 2015, dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N° 13/20, por el cual modificó la Ley de Ministerios. Asimismo, por el artículo 23, incisos 2º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, se dispuso que las funciones y competencias de la AFSCA, constituida legalmente como Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 26.522, según estipula con claridad su artículo 10, pasaran al ámbito del nuevo Ministerio de Comunicaciones de la Nación.

El 22 de diciembre de 2015 se dictó el Decreto Nº 236, el cual resolvió la intervención por 180 días de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) y el cese en sus funciones del Directorio de dicha Autoridad, dejando en poder del interventor las facultades de gobierno y administración.

Por los citados decretos se removieron todos los integrantes del Directorio de la AFSCA, incluyendo los directores que integran la Autoridad Federal en representación del COFECA (art. 14 de la Ley N° 26.522) y de la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual (artículo 18 de la Ley N° 26.522).

Finalmente, por Decreto N° 267/2015 del 29 de diciembre de 2015, DNU publicado en el Boletín Oficial el 4 de enero de 2016, el que, por ende, no tuvo debate parlamentario, se creó el ENACOM (Ente Nacional de Comunicaciones) en el ámbito del Ministerio de Comunicaciones, siendo la autoridad de aplicación de las Leyes N° 26.522 y 27.078, unificando bajo sus competencias las que antes poseyera la AFSCA y la AFTIC.

En su Título II, el DNU N° 267/15 realizó modificaciones a la medida de los intereses del poder mediático concentrado, favoreciendo la existencia de monopolios y oligopolios de la comunicación, que constituyen una vía de censura para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, conforme se establece en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en los Principios para la Libertad de Expresión (CIDH, 2000).

En cuanto interesa al análisis de la concentración mediática como forma de censura, resulta pertinente remarcar la modificación de las prórrogas de licencias a las que determina como automáticas (antes debía mediar audiencia pública, en la que asimismo se evaluaba el cumplimiento del proyecto comunicacional presentado al momento de ser adjudicatario de la licencia); permite la transferencia de licencias sólo a los privados con fines de lucro, es decir, se admite la venta de medios audiovisuales como si fueran bienes privados y establece las licencias como intransferibles sólo para los medios sin fines de lucro (para la Ley N° 26.522 eran intransferibles sin excepciones, pues las licencias no son bienes que se instalan en el mercado, sino que el Estado debe velar por ellas); se modifica el artículo 45 que determinaba límites a la multiplicidad de licencias, reduciéndolos de modo tal que propicia la concentración y hace a tales límites prácticamente inexistentes, ya que, entre otras cuestiones, elimina el tope de veinticuatro cables en todo el territorio nacional; permite la apertura del capital accionario y la comercialización de las acciones de las sociedades titulares de servicios de comunicación audiovisual hasta un 45% del capital social con derecho a voto (en la LSCA se permitía hasta un 15% para los servicios abiertos y hasta 30% para los servicios de comunicación audiovisual por suscripción); se amplía la posibilidad de constitución de redes de radio y televisión, lo cual atenta contra la producción local. También establece que los operadores de cable comenzarán a regirse por la ley de telecomunicaciones y que los operadores fijos y móviles podrán brindar TV paga desde 2018, entre otras disposiciones.

Además, se determina que el servicio de cable queda fuera de la regulación de los servicios de comunicación audiovisual, considerándolo como una tecnología exenta de la regulación por parte del Estado, y la consiguiente eliminación de la obligación de los cables de transmitir señales producidas por terceros (must carry).

Las modificaciones de la Ley N° 26.522, sucintamente reseñadas, constituyen un desguace de la misma, ya que atentan contra sus principios y contenidos propiciando la concentración mediática, atentando contra la pluralidad y diversidad de voces, y promoviendo la censura estatal y privada.

Las modificaciones de la Ley N° 26.522, sucintamente reseñadas, constituyen un desguace de la misma, ya que atentan contra sus principios y contenidos propiciando la concentración mediática, atentando contra la pluralidad y diversidad de voces, y promoviendo la censura estatal y privada, mecanismos que, a la luz de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos, no resisten control de constitucionalidad ni de convencionalidad alguno.

Convalidación parlamentaria de los DNU: la legalidad disfrazada

Los decretos de necesidad y urgencia reseñados necesitaban para su plena vigencia de la aprobación por parte del Congreso. Esta posibilidad constitucional del DNU como atribución del Poder Ejecutivo fue incorporada con la reforma de 1994, cuyo artículo 99 inc. 3°, luego de advertir que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”, permite el dictado de estas normas “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de seguridad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.

¿Tenía el Poder Ejecutivo la atribución constitucional de modificar la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual mediante un DNU? La materia no es una de las excluidas, pero, para que un DNU cumpla con el mandato constitucional señalado, debe concurrir el otro requisito constitucional: las circunstancias extraordinarias que impidan el tratamiento ordinario de una ley. Estas circunstancias son excepcionales, y de ninguna manera pueden ser meramente alegadas, sino probadas.

Así lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el caso “Consumidores Argentinos”[1], en el cual el máximo tribunal determinó que las facultades del Poder Ejecutivo para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista. Para evaluar el presupuesto fáctico que justificaría el dictado de DNU, la Corte advierte que cabe descartar aquellos criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. Expresó que “la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

En ese caso, la Corte resolvió[2] que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

Además, observó la Corte, no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional. En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez del decreto cuestionado, por cuanto no han existido las circunstancias fácticas que el art. 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional describe con rigor. “El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”. Esta jurisprudencia y estos criterios son plenamente aplicables a los DNU que modificaron la LSCA, sin embargo, ni siquiera fueron considerados por los diputados que convalidaron decretos, que, además de atentar contra la legalidad establecida, consumaron un abuso y una desviación de poder y desdeñaron e hicieron caso omiso de la participación popular, de la voz de los más débiles. Olvidaron que la LSCA fue el resultado de una experiencia inédita en materia de elaboración participativa de normas, que tan positivamente ponderaron el Sistemas Interamericano y el de Naciones Unidas de derechos humanos.

Esto fue tan así que el relator especial de la ONU sobre el Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión, Frank La Rue, quien afirmó en su visita al país en julio de 2009, en pleno debate del anteproyecto, y posteriormente en agosto de 2013, nunca haber visto “un proyecto de ley de ningún tipo pero mucho menos relacionado con libertad de expresión, consultado con tantos sectores y en tantas formas y regiones”. Sostuvo que la concentración mediática afecta la calidad de la democracia y manifestó a su vez que convertir el proyecto en ley sería una muestra de la madurez política de Argentina, y que no entendía cuáles podían ser las razones para querer mantener una ley de la dictadura[3]. Argentina está sentando un precedente en esta nueva ley de audiovisuales y yo sí creo que sirve de ejemplo no sólo para el continente latinoamericano, sino para el mundo entero[4].

haciendo caso omiso de las sentencias judiciales que advirtieron sobre la inconstitucionalidad de los DNU, de la jurisprudencia, de los antecedentes y contenidos de la LSCA en su original e integral redacción y de los estándares interamericanos en materia de derecho a la libertad de expresión y derecho a la comunicación, la Cámara de Diputados convalidó los decretos.

El 6 de abril de 2016, finalmente, haciendo caso omiso de las numerosas sentencias judiciales que advirtieron sobre la inconstitucionalidad de los DNU, de la jurisprudencia en la materia, de los antecedentes y contenidos de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual en su original e integral redacción y de los estándares interamericanos en materia de derecho a la libertad de expresión y derecho a la comunicación, la Cámara de Diputados convalidó los DNU que desguazaron a la LSCA. La votación se realizó a mano alzada y contó con los votos favorables de los legisladores del Frente Cambiemos, del Frente Renovador y de legisladores del interior. Determinaron asimismo el plazo de un año para que se expida la comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de las leyes de medios y Argentina Digital.

Como señaló Damián Loreti en la audiencia en Washington, en representación de la sociedad civil argentina y por AMARC y el CELS: uno de los estándares interamericanos sobre regulación de materias atinentes al derecho a la libertad de expresión y el derecho a la comunicación es el principio de legalidad. Ello implica la discusión de las normas en los ámbitos en los que corresponde la atribución legislativa. Un decreto de necesidad y urgencia no cumple con los estándares de la Opinión Consultiva 6/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni aun refrendándose por el Parlamento, ya que no abre un proceso de discusión y participación de mayorías y minorías, sino que, por el contrario, obtura todo diálogo.

Audiencia en la CIDH: reclamo por la violación del derecho a la comunicación

El 8 de abril de 2016 se celebró audiencia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, promovida por el Centro de Estudios Legales y Sociales, y con la participación de numerosas organizaciones tales como REDCOM, la Universidad Nacional de Quilmes, la Universidad Nacional de Lanús, AMARC, FARCO, ARBIA y representantes del cooperativismo hicieron oír sus voces para dar cuenta de las vulneraciones que, como hecho consumado, ya están produciendo las modificaciones mediante DNU de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual en materia de derecho a la comunicación en Argentina; repasaron las violaciones a los estándares interamericanos sobre libertad de expresión que presenta la nueva normativa y dieron cuenta de las regresiones que las mismas conllevan.

Los grandes medios de comunicación pretendieron ocultar, minimizar o incluso tergiversar la importancia de la audiencia ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Así, el diario La Nación tituló: “El gobierno y el kirchnerismo debaten la ley de medios en la OEA”.

Una pormenorizada crónica de la audiencia la escribe Horacio Verbitsky en la edición del domingo 10 de abril en Página/12, titulada “Cuestión de contexto”, de la que recomendamos su lectura.

Daniel Badenes (UNQ-Redcom), Horacio Verbitsky (CELS), Damián Loreti (AMARC y CELS), Néstor Busso (FARCO), Martín Becerra (UNQ), Ana Jaramillo (UNLU), Osvaldo Francés (ARBIA) y Oscar Nocetti (cooperativismo) fueron las voces de las Universidades, de los académicos, de los docentes, de los estudiantes, de los pueblos originarios, de las radios comunitarias, de las cooperativas, de los pequeños y medianos emprendimientos, de los trabajadores, de los obreros, de los sindicatos, de los periodistas, de los técnicos, de los profesionales, de los idóneos, de las villas, de los barrios, de los pueblos, de los desposeídos y de los silenciados, de todos y todas, de cada uno y cada una que creen que la democracia se construye con y a partir de la redistribución de la palabra. Porque, si unos pocos la enuncian, no hay República, no hay Estado de derecho, no hay Patria.

También, para que el/la lector/a saque sus propias conclusiones, se recomienda ver la grabación íntegra de la audiencia disponible en https://www.youtube.com/watch?v=19PLdKiUEng y escuchar los argumentos tanto de la sociedad civil como del Estado argentino y ponerlos en cotejo. Porque resultó muy llamativo que los representantes del Estado no respondieran siquiera una de las preguntas y puntos planteados por los representantes de la sociedad civil, en relación con la política y normas de hechos consumados que favorecen la concentración mediática y que han borrado toda participación ciudadana en los nuevos organismos creados. La audiencia era sobre los cambios sufridos por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, sin embargo, poco o nada hablaron sobre este tema los representantes del Estado.

Numerosas son las enseñanzas de la referida audiencia, la que incluyó compromisos de parte del Estado argentino que deberán seguirse y monitorearse para ver su grado de compromiso real y no declamativo ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Porque, hasta ahora, las voces son de alerta, de grave riesgo y de un retroceso del que será muy gravoso volver.


* Docente, investigadora de la FPyCS. Integrante del Laboratorio de Estudios de Medios y Análisis de la Información.


NOTAS:

[1] “Consumidores Argentinos c/ EN – PEN – Dto. 558/02-SS – ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”, C. 923. XLIII, del 19 de mayo de 2010.

[2] Se declarada la inconstitucionalidad de los decretos 770/96 y 771/96 y su inaplicabilidad al actor, CAUSA V 916 XXXII – “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional – Administración Nacional de Aduanas s/ Acción de amparo” – CSJN – 19/08/1999.

[3] Página/12. El país, 15 de julio de 2009: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-128260-2009-07-15.html

[4] Entrevista en Télam: “La Rue: La Argentina es Modelo”, 25 de agosto de 2009: http://www.afsca.gob.ar/2009/08/la-rue-la-argentina-es-modelo/.